房产登记行为穿行于民事法律关系与行政法律关系之间，长期困扰着司法实践。由于法学界对与此相关的理论问题存在较大争议，再加之立法的缺憾，在审判工作中也就相应产生了对这一问题的不同处理意见和裁判结果。本文拟从审判实务出发，结合全国人大常委会《物权法（草案）》确立的一些新的制度，对房产登记行政案件审理中存在的对房产登记行为进行司法审查依据的标准，对房产登记机关注销登记行为如何审查，房产登记行政赔偿问题以及行政诉讼与民事诉讼交叉问题等几个主要问题进行分析并提出解决方案。

    一、房产登记行为的性质与效力

房产登记行为从民法上考察属于不动产物权登记范畴，具有不动产物权登记的性质与效力。不动产权属登记是指不动产行政主管部门代表政府对不动产所有权和使用权以及由上述权利产生的抵押权、典权等不动产他项权利进行登记，依法确认不动产权属关系的行为。不动产物权变动以登记行为为公示方法，对于登记公示的内容及外观，社会公众对其信赖，即使外观与实质的权利不符，对于信赖之人，其权益应受保护，这就是不动产物权变更登记的公示与公信。关于不动产物权登记的性质，理论界认识不一，有的主张它是一种行政许可行为，有的主张它是一种行政确认行为，也有人认为它既不属于行政许可，也不同于行政确认。

    笔者认为，首先，不动产物权登记是一种行政确认行为。全国人大常委会《物权法（草案）》确立了物权公示制度，其中，不动产登记即是不动产物权公示的表现形式。纵观我国的不动产立法，采取的是不动产物权变动的登记生效主义，亦即不动产物权的变更事实须经登记机关登记确认，始发生不动产物权的变更。不动产物权登记与当事人的民事法律行为配合起来发生民事法律关系变动的作用。当事人达成了转让不动产的协议，并不能发生物权变动的效果；当事人还必须到不动产登记机关进行过户登记，物权才发生变化。因此，不动产物权登记中，行政机关并没有赋予相对人以任何权利，只是宣示当事人流转物权的法律行为受到国家法律保护。因此，不动产物权登记并不是行政许可，而是一种行政确认行为。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确认、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。

    其次，不动产物权登记是对相对人产生利益的行政行为，属于授益性行政行为（即设定或确定权利或法律上利益的行政行为），相对人的某种权利或利益因此而受到了法律的保护。

     第三，不动产登记是行政机关规制私法的行政行为，是公权力对普通民事权利的干预。

    关于不动产物权登记的效力，主要表现在三个方面：

    1、推定力。物上的权利具备什么外观（不动产登记和动产占有即是物权的外观），法律就推定它有什么实质内容。不动产登记的推定力有两种：一是积极推定，也就是说，登记内容标志着不动产物权的状态，登记薄中记载的权利人即被推定为真实权利人；二是消极推定，即原有权利在登记簿上被涂销的，即可推定所涂销的权利不存在，被涂销的权利人不再是权利人。不动产登记的推定力使得具有法定的权利外观的物权人不用证明自己权利的真实性，从而减轻了物权人的证明负担，因此，不动产物权登记的推定力规则在性质上属于移转举证责任的证明负担规则。

    2、决定力。不动产物权登记的决定力表现为“公示与否决定物权变动”、“未公示者不得对抗”、“未公示者不得处分”三个方面，即未经公示（即不动产未经登记）的，物权变动不能生效，不能对抗 第三人，不得处分变动后的物权。

    3、公信力。不动产物权登记的公信力，就是不动产物权的外观形式值得社会公众普遍信任，法律保护基于这种信任所产生的物权变动的后果。它表明，通过法定外观形式表现出来的物权足以让普通的社会公众信赖，只要在这种信赖的基础上与这种外观所显示的物权人进行交易，一般都能达到交易目的；即使外观形式与物上的权利状态不一致，也不能一概导致已经发生的物权变动失效。在这种情况下，公信力规则采取了一种“将错就错”的策略，将第三人取得的、本属于错误的物权拟制为正确，而将原本正确的原物权拟制为不受物权法保护的错误，第三人取得的物权因此具有终局确定性，不受原权利人的追夺，从而使善意第三人得以在物权转让人无处分权的情况下确定地取得物权。物权公示的推定力、决定力与公信力相互协力，为物权变动提供了一套完全的规则体系。其中，推定力指向静态物权，强调以权利外观代表真实权利。在此基础上，决定力强制性地要求物权变动必须具备权利外观，使得不动产物权交易具有客观可见的外形。公信力则解决了权利外观与实质权利之间出现偏差该怎么办的问题，它强化了推定的不可逆性，第三人只要是不知情的善意之人，即可确定地取得物权，真实权利人即使能够证明公示错误也毫无意义。

    二、对房产登记行为进行司法审查的标准

    在行政诉讼中确立对房产登记行为进行司法审查的标准，首先应考察登记机关审查权的问题，即登记机关对登记的物权的存在状况是否进行实质审查。如果登记机关在登记程序中采取的是形式审查标准，那么，对其登记行为采取实质审查则过于苛刻。各国对登记机关的审查权的规定主要有两种立法例，其一为实质审查主义，其二为形式审查主义。所谓实质审查主义是指登记机关对登记的物权的存在状况进行实质的审查。为此，登记机关必须享有调查权，在进行登记之前，对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。与实质审查权相对应，登记机关如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现实状态不符，就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任，因此，实质审查制度总是与登记错误的国家赔偿制度联系在一起的，无国家赔偿制度，则实质审查不可能彻底进行。法国和日本采用形式审查，实行实质审查制的主要国家为瑞士、德国等国，我国台湾地区也实行实质审查。2我国在登记的审查立法例上采用的应当是实质审查主义。但在实践中，由于登记制度完全具有行政化的特点，登记机关多年来主要采取的是一种形式审查方式，造成登记错误现象时有发生，有关当事人也因此蒙受损失甚至损失惨重。

在房产登记行政诉讼中对登记行为是否符合法律、法规的审查，主要是对登记行为事实、证据的审查。对此问题，理论与实务中存在是形式审查还是实质审查的争议。笔者认为，对登记行为应采取实质审查标准，其理由如下：

    1、司法实践中，若采用形式审查的标准，则使行政诉讼重复登记机关的审查过程，无法体现司法机关的监督，也不符合行政诉讼保护相对人合法权益与监督行政机关依法行政的理念。

    2、大量实践证明，登记机关采取形式审查方式造成登记错误的现象时有发生，使当事人蒙受了重大损失，引起了大量纠纷。如在行政诉讼中，仍然采取形式审查，不能从根本上解决纠纷，化解矛盾。

    3、从《行政诉讼法》规定来看，对具体行政行为的审查要求采取实质审查。该法第五十四条第一项规定，具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，判决予以维持。该条对事实的审查规定了非常全面、严格的审查标准，即证据是否确凿。证据确凿是指实施具体行政行为的证据确实充分，它包含着对证据质与量两个方面的要求。它要求法院不仅要对已有证据进行全面的审查判决，必要时可以主动收集证据或要求当事人补充证据；不仅要审查事实的合理性，而且要审查事实的正确性。

    综上所述，审理房产登记行政案件应依照有关法律规范的规定，依据登记机关的职权范围，作全面的实质审查，即审查登记行为是否满足了法律法规所设定的要件事实。具体而言，应按以下标准进行审查：一是要把申请人提交的材料与法律法规所确定的标准对照，审查申请人提交的材料是否齐全；二是要把每份申请材料是否符合法定的形式、内容是满足法律要素的要求；三是要运用证据规则、逻辑推理仔细分析申请材料之间有无矛盾、能否形成证据链，申请材料形成的证据链是否足以证明申请人为登记房屋的权利人等等。

    三、关于对房产登记机关注销登记行为的审查

我国《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条规定了登记机关注销错误登记的法定职责，而且还规定了注销的相应程序。该条规定，“注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。”有关司法解释即《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》（法释〔2003〕17号）中已明确规定，房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。同时，也确定了一个基本原则，即行政机关可以自我纠错，注销错误的登记行为。但上述行政法规和司法解释，均未涉及登记机关在注销登记时对行政相对人的信赖利益的保护问题。根据行政法学原理，行政行为一经作出，就具有确定力和执行力，对于行政机关和相对人都产生约束力。如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更，使其不发生法律效力，恢复到违法行政行为作出前的状态。行政行为一经撤销，原则上具有溯及既往的效力，即自始丧失效力，但如果自始丧失效力对于公共利益、整体利益、和善意第三人利益不利时，也可以确定自撤销之日起失去效力。如果因该行政行为使行政相对人的信赖利益等合法权益受到侵害，国家应当承担行政赔偿责任。3由此可见，行政机关注销登记行为应当受到一定的限制。笔者认为，对行政机关作出的注销登记行为除审查其是否符合法定程序外，应着重从实体上审查其是否遵循了以下规则：

    1、法的安定性规则。即纠正错误的行政行为固然是行政机关应有的权力，但是当行使这种权力有可能损害法的安定性时必须谨慎和克制。也就是说，如果行政机关纠正自己的错误引发一系列法律争议从而造成法秩序混乱时，或者行政行为产生的效力已经发生叠加效应而且“不可逆”时，就可以考虑确认该行为违法，但不撤销该行为，并且应当采取补救措施，使之合法或者治愈其瑕疵。4

    2、公共利益需要规则。如果撤销或者废止已经生效的行政行为会损害公共利益，那么即使该行为违法，也不必然导致被撤销的后果。

    3、信赖利益保护规则。如果行政行为已经使行政相对人对其产生信赖，行政相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，应保护行政相对人的信赖利益。这一规则通常又叫做不对抗善意第三人规则，不对抗善意第三人规则，是指在善意第三人依原行政行为的公信力取得利益时，撤销原行政行为的效力限于相对人而不及于第三人。如果撤销错误登记，将危及善意第三人利益时，可确认无效但不撤销。关于不动产善意取得制度，在以往的法律中并未规定，但在《物权法（草案）》中已得到确立。《物权法（草案）》第111条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：㈠在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；㈡以合理的价格有偿转让；㈢转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；㈣转让合同有效。受让人依照前项规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”不动产善意取得制度是指在登记权利与真实权利不一致的情况下，物权受让人信赖登记并通过交易行为从物权让与人处取得物权的制度。该制度是一种建立在登记的公信力基础上的制度。但不动产适用善意取得制度，必须严格把握适用的条件：

    （1）登记权利与真实权利不一致，即登记错误。登记错误意味着登记权利与真实权利存在偏差，即从法律意义上讲虽然物权让与人是登记物权人，但其不享有真正的物权，其系无权处分人。这是不动产善意取得制度适用的前提。

    （2）受让人基于交易行为取得不动产。善意取得制度旨在保护交易安全，因而只有在受让人与转让人之间发生交易行为时才存在善意取得问题。

    （3）受让人取得财产时出于善意。善意是指不知情，即不知道或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。

不动产善意取得所产生的法律后果，主要表现在以下两个方面：第一、物权受让人取得物权成为真正的物权人，而真实权利人也因此丧失了自己的物权人法律地位。物权受让人取得物权后就能产生一定的物权关系，包括不动产所有权、用益物权和担保物权等。第二、真实物权人因为不动产物权善意取得而丧失了物权，只能行使债权请求权，请求给自己利益带来损害之人承担相应的法律责任。

    4、尊重司法裁判原则。如果行政行为的效力已经被司法裁判所约束，根据司法权最终原则，行政机关的行政行为应与已经生效的司法裁判保持一致。如果发现房产登记确有错误，应当遵循法定程序，向法院提出建议，申请启动再审程序，待新的司法裁判生效后再行使撤销权，做出相应的行政行为。

    四、房产登记行政赔偿问题

房产登记行为是一种行政确认行为。由于登记机关工作人员的过失没有尽到其应尽的审查义务而导致登记错误，其行为即具有违法性，由此给相对人造成的损失，符合国家赔偿的条件。《城市房屋权属登记管理办法》第三十七条规定，因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。根据司法实践经验，房产登记机关因错误登记承担赔偿责任，必须具备以下条件：

    1、登记机关造成登记错误，必须存在重大过失，即因登记行政机关的疏忽、不负责任而造成登记错误并使当事人蒙受损失。也说是说，应以行为的违法性作为归责原则。对行为的违法性应作广义的理解，除了指违反法律、法规、规章的具体规定外，还应包括违反诚实信用、公序良俗、权利滥用禁止、应尽合理的注意义务等抽象的法律原则。

    2、真实权利人所受的损失与登记机关错误登记行为之间存在因果关系，否则，登记机关即使登记错误也不承担责任。因果关系问题比较复杂，需要具体问题具体分析。（1）申请人无过错，登记机关错误登记，因此造成权利人财产损失的，登记机关的违法登记行为与权利人损害之间存在直接因果关系，登记机关应承担赔偿责任。（2）登记机关存在未尽审查义务或违反法定程序等违法情节，登记申请人也存在提供虚假材料骗取登记的故意，但二者不存在行为的关联性，错误登记不是由于登记机关与申请人的共同原因造成。此种情形属于民法侵权行为理论中的原因竞合，不构成共同侵权。登记机关仅对其违法行为造成的损害承担赔偿责任，若无实际损害发生的，登记机关不承担赔偿责任。（3）登记机关未尽严格审查义务造成错误登记与交易一方当事人故意提供虚假材料存在行为上的关联性，或登记机关工作人员与交易一方当事人有错误登记的意思联络，即恶意串通，则构成共同侵权，权利人的损害是由违法的行政行为与民事侵权行为共同造成，登记机关应与民事侵权行为人共同承担赔偿责任。（4）登记机关无正当理由拒绝履行或拖延履行登记职责，属于行政不作为形态，不作为本身并不是损害结果发生的原因，损害结果可能是由于第三人行为等原因造成，登记机关拒绝或拖延履行法定职责只是加大了损害发生的盖然性，即如果登记机关依法、及时履行法定职责，则极有可能避免损害的发生。在这种情形下，应以加害人的赔偿责任为主，登记 机关承担补充责任，即先由加害人承担赔偿责任，因加害人资力不足等原因，剩余部分由登记机关负责赔偿。

    3、真实权利人所受的损失必须是直接利益损失，对于其所受的可得利益损失即间接损失，登记机关不承担赔偿责任。

    4、登记机关只应承担补充赔偿责任。按照行政责任最小化原则，登记机关并不是对真实权利人的全部损失承担责任，而是仅对债务人不能履行的那部分债务承担责任。登记机关承担国家赔偿责任，应以穷尽其他救济途径为前提。如果受害人可以通过其他途径得到救济，则可免除其赔偿责任。另有观点认为登记机关应承担补充责任中的份额，杨建顺教授即主张这种观点，他认为如果受益相对人是普通相对人，没有对债务人偿债能力进行判断的能力，行政机关应当承担完全补充责任；受益相对人是银行等特殊相对人，有对债务人偿债能力进行判断的能力，甚至判断能力还超过行政机关，行政机关应当承担分额补充责任。5

五、房产登记案件中行政诉讼与民事诉讼交叉的问题

司法实践中，因房产登记所涉及的纠纷，大体可要分为两类：一类是因登记机关拒绝登记或错误登记而在相对人与登记机关之间产生的纠纷，一类是因当事人之间或利害关系人对被登记的民事法律关系产生的争议。前者是典型的对具体行政行为存有争议，不涉及民事问题，自当通过行政诉讼解决。而后者则产生民事与行政的交织问题，一方面是表面上对登记机关基于登记行为而颁发的权利凭证中所显示的权利状态存有争议；另一方面是在本质上对权利形成的原因即民事法律行为存有争议。而后一类纠纷在司法实践中较为普遍，往往产生民事争议和行政争议的交叉或者牵连，即涉及民事、行政关联诉讼问题，有人将此类案件定义为民事行政争议关联案件。6对于此类案件的处理，世界各国采用了不同的做法。在法国，普通法院或行政法院对在审判中遇到应属另一系统管辖的争议（该争议被称为附属问题）时，采取审判前提原则。即把附属问题作为诉讼案件的前提，由按照正常管辖规则对附属问题有管辖权的法院裁决，不由受理主要诉讼案件的法院决定。适用审判前提原则的法律效果，是受诉法院必须停止诉讼的进行，由利害关系人就附属问题向有管辖权的法院起诉。原来受诉的法院根据其他法院对附属问题的判决，作出案件本身的判决。德国行政法院法也规定：“对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在，而该法律关系为另一具有诉讼系属的案件的标的，或须由另一行政机关作出确认的，法院可将诉讼中止，直至理由诉讼的审结或行政机关作出所有决定。符合诉讼集中原则时，法院也可以根据申请，将审理中止，以便对程序或形式瑕疵作出补正。”就相关主体不服行政机关对民事争议所作裁决案件的审理，日本行政案件诉讼法规定了当事人诉讼制度。即当事人一方可以以法律关系的另一方为被告而不是以行政主体为被告提起诉讼，作出裁决的行政机关则应以诉讼参加人的身份参加诉讼。法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，有权撤销行政机关所作出的裁决或宣布该裁决无效。7对于民事、行政争议关联诉讼应如何审理，我国法律没有作出规定，在司法实践中也无法可依，理论界对此也认识不一，有的主张民事争议和行政争议各自独立审理，有的主张确立先行后民原则，有的主张建立行政附带民事诉讼制度，还有的主张借鉴国外立法，确立民事诉讼中的行政附属制度，也有的提出我国对此类案件应建立一种主诉讼吸收关联诉讼的审理模式。8所谓主诉讼吸收关联诉讼模式，就是说在审理民事行政争议关联案件时，应根据民事争议与行政争议相互关联的不同情形，以为主的争议性质确定主诉讼程序，将相互关联的争议及其诉讼吸收到主诉讼程序之中，由审理主诉讼的同一审判组织对两个争议一并进行审理和裁判，相关当事人均参加诉讼，并受法院裁判的约束。根据民事、行政争议关联的不同情形，它可以分为两种具体审理方式，即民事诉讼吸收行政诉讼方式和行政诉讼吸收民事诉讼方式。诚然，这种模式具有较多优点，如使此类案件审理的诉讼程序有了整体的统一性，避免了多种程序交错造成的混乱、无序与繁琐，有利于当事人实质争议的彻底解决，能有效提高审判效率，符合诉讼程序效益原则的要求，同时又能确保法院裁判的统一性和司法的权威性。但笔者认为，该审理模式仍然存在着诸多弊端：

    1、适用该审理模式，存在着主诉讼与关联诉讼的区分问题，既然主诉讼吸收关联诉讼，那么首先要确定哪是主诉讼，哪是关联诉讼。

    2、主诉讼和关联诉讼的区分标准不明确，在实践中难以操作。在有的民事、行政争议关联案件中，民事、行政争议并列，无法区分主诉讼和关联诉讼。

    3、在审判实践中，一些关联案件往往经开庭审理后才能确定主诉讼。如果当事人先提起行政诉讼（或民事诉讼），经审理发现引发的民事争议（或行政争议）为主诉讼，按照该模式的规定，应终止行政诉讼，告知相关当事人提起民事诉讼（或行政诉讼），并将相关行政争议（或民事争议）移送民事诉讼（或行政诉讼）管辖法院一并审理。这样仍然有违诉讼效益原则，同时存在强迫当事人提起另外一种诉讼之嫌，有违当事人自由处分诉权原则。

笔者认为，审理房产登记行为引发的民事行政争议关联案件，应建立先诉讼吸收关联诉讼模式。所谓先诉讼吸收关联诉讼模式，就是说在审理民事行政争议关联诉讼案件时，以当事人先提起的诉讼程序为主诉讼程序将相互关联的争议及其诉讼吸收到主诉讼程序之中，由审理主诉讼的同一审判组织对两个争议一并审理和裁判，相关当事人均参加诉讼，并受法院裁判的约束。如果当事人提起的是民事诉讼，又引发行政争议，那么就以民事诉讼为主诉讼，将行政诉讼吸收到民事诉讼中；如果当事人先提起的是行政诉讼，又引发民事争议的，那么就以行政诉讼为主诉讼，将相关的民事诉讼吸收到行政诉讼中。采取这一模式，同样具有主诉讼吸收关联诉讼模式的优点，同时也克服了该模式存在的弊端，使法官摆脱区分主诉讼与关联诉讼的困境，省去终止某一诉讼程序而告知相关当事人另行提起另一诉讼，并将相关争议移交另一审判组织的繁琐程序，真正实现诉讼程序效益原则的要求，同时以当事人先提起的诉讼吸收关联诉讼，也符合当事人自由处分诉权原则，符合以人为本的现代司法理念的要求。

当然，先诉讼吸收关联诉讼的模式一旦形成，在审理过程中，法院对民事争议与行政争议的审理范围也不完全受当事人诉讼请求的限制。对于行政诉讼采取职权主义为主的审理方式，并实行全面审查原则是多数行政法学者的共识，鉴于关联案件的特点，为全面、彻底解决民事争议和行政争议，实行全面审查和一定的职权主义也是必要的。

    先诉讼吸收关联诉讼审理模式的诉讼程序和制度

    1、先诉讼吸收关联诉讼审理模式当事人的确定

按照上述对先诉讼吸收关联诉讼概念的界定，由于这一审理模式是两种诉讼的“吸收合并”，而且要在一个主诉讼程序中解决两个不同争议，因此，与两个争议有利害关系的相关当事人均应参与到诉讼当中。如果当事人先提起的是民事诉讼，原、被告由民事争议的双方当事人承当；相关行政争议涉及的不动产登记机关作为第三人参加诉讼。如果当事人先提起的是行政诉讼，原、被告由行政争议的双方当事人承当，行政相对人为原告，行政主体（即不动产登记机关）为被告；相关民事争议的另一方作为第三人参加诉讼。

    2、先诉讼吸收关联诉讼审理模式诉讼管辖的原则和适用程序

关于先诉讼吸收关联诉讼审理模式诉讼管辖原则，应以当事人先提起的诉讼确定管辖和所适用的程序。如果当事人先提起的是民事诉讼，则应由民事审判组织管辖，适用民事诉讼程序一并审理和裁判；如果当事人先提起的是行政诉讼，则应由行政审判组织管辖，适用行政审判程序一并审理和裁判。

注释：

1、常鹏翱、李富成：《物权公示的公信力》，载2005年6月13日《人民法院报》（法治时代周刊）。

2、参见王泽鉴著：《民法物权1通则·所有权》，中国政法大学出版社2002年版，第94页。

3、参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第160页。

4、马怀德：《行政机关是否可以随时纠正自己的错误》，载于2005年6月1日《人民法院报》（理论与实践周刊）。

5、转引自《对房地产管理机关撤销错误的注销抵押登记行为的分析》，作者王达，载于2004年第1期《人民司法》。

6、参见《建立我国民事行政争议关联案件审理模式的构想》，作者王韶华，载《人民司法》2004年第10期，第57页。

7、转引自《建立我国民事行政争议关联案件审理模式的构想》，作者王韶华，载《人民司法》2004年第10期，第57页。

8、王韶华：《建立我国民事行政争议关联案件审理模式的构想》，载《人民司法》2004年第10期，第58页。